История с монополией

История с монополией

Прошлое и настоящее антитрастового законодательства









Иллюстрации: Вероника Калачева
Карты: Надежда Андрианова

Прошлое и настоящее антитрастового законодательства.

Курбан Непесов, начальник Управления финансового и административного права «Газпром нефти», к.ю.н.
Анна Гуйганова, ведущий юрисконсульт Управления финансового и административного права «Газпром нефти»

О взаимоотношениях, сложившихся в последние полтора года между ФАС и российскими нефтяными компаниями, делах, штрафах и антимонопольных пакетах сказано уже очень много. Доводы антимонопольщиков в большинстве своем основываются на популистских лозунгах, ВИНКи стараются оперировать юридическими формулировками и ссылаются на законы рынка. Рассмотрение коллегией Высшего арбитражного суда дела о нарушении антимонопольного законодательства компанией ТНК-BP показало, что позиция антимонопольного органа оказалась судьям ближе. Однако небольшой анализ развития мирового антимонопольного законодательства, проведенный экспертами «Сибирской нефти», показал, что ситуация, сложившаяся в современной России, далеко не уникальна, а риторика государственных «борцов за конкуренцию», разделенных столетием, удивительно схожа.

АНТИТРАСТОВОЕ ОРУЖИЕ СЕНАТОРА ШЕРМАНА

Антитрастовое законодательство зародилось в 1889 году в Канаде, где впервые в мире был принят акт «О предотвращении и подавлении объединений, направленных на ограничение торговли» («Act for the Prevention and Suppression of Combinations Formed in Restraint of Trade»). Годом позднее в США был принят «Акт, имеющий целью защиту торговли и коммерции от незаконных ограничений и монополий», известный как закон Шермана. Основные положения закона заключены в его первых двух статьях, посвященных защите торговли от незаконного сговора и монополий. Статья 1 гласит: «Настоящим каждый контракт, объединение в форме треста или другом виде, сговор, направленный на ограничение торговли и коммерции между несколькими штатами или с иностранными государствами, объявляются незаконными...» Во 2-й статье говорится: «Всякое лицо, которое монополизирует, или попытается монополизировать, или объединяется, или сговаривается с другим любым лицом или группой лиц с целью монополизировать любую часть торговли или коммерции между несколькими штатами или иностранными государствами, признается виновным в мисдиминоре*». В течение 10 лет закон практически не применялся. Антимонопольный курок, взведенный сенатором-республиканцем Джоном Шерманом, был спущен в 1904 году президентом Теодором Рузвельтом. Цель была очевидна — Standard Oil Джона Рокфеллера. К 1880 году компания перерабатывала 95% нефти, добываемой в США; в 1882 году была организована группа из 40 корпораций Standard Oil Trust, что дало возможность контролировать всю индустрию переработки нефти. В 1894 году Рокфеллер стал первым американским миллиардером.

С 1904 по 1906 год против дочерних обществ Standard Oil был направлен 21 антимонопольный иск, а в ноябре 1906 года федеральное правительство подало ходатайство о принудительном разделе нефтяного гиганта. В 1909 году суд первой инстанции удовлетворил требование властей, а в мае 1911 года это решение было утверждено Верховным судом. К этому времени Рокфеллер контролировал уже 90% американского энергетического рынка.

Методы борьбы с конкурентами, использовавшиеся Standard Oil, в первую очередь в годы формирования корпорации, действительно были крайне агрессивными. Однако, принимая жесткое решение, суд не анализировал, действительно ли Standard Oil повышала цены, ограничивала конкуренцию, подавляла технический прогресс. При этом в качестве доказательства вины порой использовались эпизоды 15—20-летней давности. «Не подлежит сомнению, что по мере развития коммерческой организации у ее руководства возникает намерение и потребность лишить окружающих права торговать и таким образом достичь господства. Хотя законодательство не устанавливает четких критериев для судебной оценки действий, которые компании предпринимают для ограничения конкуренции, здравый смысл позволяет нам определить, когда они противоречат общественному интересу и заслуживают наказания», — это выдержка из речи председателя Верховного суда США Эдварда Уайта, которую он произнес 15 мая 1911 года, оглашая окончательное решение по делу «Народ против Standard Oil». Параллели с современностью очевидны: основание более чем расплывчатое, в общемто, не имеющее к юриспруденции никакого отношения, но возможное за счет неопределенности формулировок закона Шермана, которая в дальнейшем развязала руки судебным органам США, позволила трактовать «пластилиновые» статьи так, как необходимо.

Неоднозначность эффекта для экономики от применения мер антимонопольного регулирования и сейчас делит мир на два лагеря. Тот же раздел Standard Oil привел к появлению 38 компаний с территориально-локализованной деятельностью, из которых в дальнейшем выросли Exxon, Mobil, Amoco, Chevron, ConocoPhillips. То есть цель была достигнута. Но есть и другая статистика, относящаяся к той же стране и времени. Среди отраслей, которые в то время Конгресс США относил к монополизированным, помимо «нефтянки» было производство сахара, рельсов, свинца, цинка, джута, угля и хлопкового масла. Во всех этих отраслях производство между 1880 и 1890 годом росло быстрее, чем американское производство в целом. ВНП США за десятилетие вырос в реальном выражении на 24%, а в номинальном на 16%, в отраслях, где были образованы тресты, на 62% в номинальном измерении и на 175% в реальном. То есть тресты обеспечивали рост производства и снижение цен**.

Кстати, за рубежом вообще не существует сколько-нибудь значимой практики использования понятий «монопольной цены».

ОСОБЕННОСТИ НАЦИОНАЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ

Еврокомиссия за все время своего существования с 1957 года вынесла лишь шесть решений по монопольно высокой цене. Во всех случаях установление цен было лишь эпизодом на фоне целого спектра нарушений, и доказательство ее монопольности строилось также на основе множества факторов. На родине антимонопольного законодательства, в США, высокие цены, каким бы хозяйствующим субъектом они ни устанавливались, никогда не признавались правонарушением. Наоборот, в Штатах считается, что высокие цены служат верной приманкой для новых участников рынка — следовательно, являются фактором развития конкуренции. Регулируется ситуация на рынке совсем другими механизмами.

В России подходы иные. В стране сильны традиции прямого государственного регулирования цен, общество, в основной массе имеющее достаточно отдаленное представление о рыночных законах, требует «справедливости». И власти «реагируют». Норма о монопольно высокой цене в России применяется активнее, чем во всех остальных странах мира. Ужесточение ответственности юридических лиц до оборотного штрафа, введение уголовной ответственности вплоть до лишения свободы на срок до 7 лет привели к резкому росту числа жалоб в антимонопольный орган о высоких ценах во всех рыночных сферах — от продуктового ретейла до «нефтянки» и металлургии.

Только за последние два года количество обращений в ФАС по этому поводу выросло почти в два раза — в 2009 году возбуждено более 400 дел. И право антимонопольного органа определять, что тот или иной уровень цен является правонарушением, — по сути, означает право на государственное регулирование цен в экономике.

Однако в отраслях, где ценообразование напрямую связано с общемировой конъюнктурой, таких как нефтяной бизнес, прямое государственное регулирование цен невозможно, и такое вмешательство крайне опасно с точки зрения экономической стабильности компаний. Особенно когда нет ясных критериев, что считать «справедливой» ценой. В отсутствие четких правил игры ни одна из компаний не может быть уверена в том, что любая цена впоследствии не будет признана нарушающей закон. А значит, карательная политика контролирующих органов предоставляет очень широкие возможности желающим использовать норму о монопольной цене, например, для устранения конкурентов. Не менее опасна для предпринимательства, и так не особенно комфортно существующего в России, и готовность госструктур идти на поводу у желающих «приструнить распоясавшихся монополистов» — просто в рамках «реакции на общественное мнение», без учета реальной экономической ситуации. Более того, активное тиражирование в СМИ заявлений о том, что нефтяные компании умышленно и необоснованно завышают цены на нефтепродукты, — один из основных инструментов работы российских антимонопольщиков. Естественно, в сознании большинства людей, не знакомых со всеми тонкостями ценообразования, формируется четкий вывод: «Причина всех бед в обмане злыми монополистами». Реальная картина совсем иная.

ОБВИНЕНИЯ БЕЗ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Как в экономической теории, так и в антимонопольном законодательстве понятие монопольной цены — наиболее спорное из-за неопределенности формулировок. Что такое монопольно высокая цена с юридической точки зрения? Может быть, это цена, в которой заложена высокая норма прибыли? Но какой параметр берется для сравнения? А может, масштабные инвестиционные вложения или инновационные траты влияют на высокий размер прибыли? Или монопольная цена — это та цена, которая выше, чем на другом, сопоставимом рынке? А если цена на одном рынке выросла из-за неимоверного спроса, которого на другом, сопоставимом, не наблюдалось?

Действующая редакция статьи российского ФЗ «О защите конкуренции...» о монопольно высокой цене не дает исчерпывающего ответа на все эти вопросы. А комиссия ФАС при рассмотрении дел вообще не устанавливает и не доказывает наличие формальных критериев, установленных законом. Антимонопольщики не определяют ни сравниваемый период исследования, ни состав и сопоставимость покупателей или продавцов товара, ни условия доступа, то есть не устанавливаются сопоставимые рынки. Совершенно не проводится сравнительный анализ цен хозяйствующего субъекта, подозреваемого в нарушении закона, и цен других поставщиков нефтепродуктов: нет сравнения цен ни с компаниями, которые совместно с ним признаются коллективно доминирующими, ни с иными поставщиками на рынке нефтепродуктов. В то же время в качестве одного из доказательств вины антимонопольные органы приводят опережение роста затрат хозяйствующего субъекта инфляции или роста цен в промышленности, что как раз не может являться доказательством необоснованности затрат. Ведь у разных хозяйствующих субъектов различная структура затрат, различная эффективность, которая может объясняться различными объективными факторами (необходимость финансирования инвестиций, структура капитала и т.п.). Закон не устанавливает, что затраты не могут превышать темп инфляции или темпы роста цен в промышленности.

Формирование цен в нефтяных компаниях, как правило, происходит с учетом факторов, влияющих на цены на соответствующем рынке. Цены формируются исходя из баланса спроса и предложения для каждого из видов нефтепродуктов, а также уровня рыночных цен на нефтепродукты на рынке (в том числе исходя из данных независимых агентств, таких как Argus, «Кортес»). При этом учитываются такие факторы, как качество нефтепродуктов, период ценообразования, базис поставки, соотношение спроса и предложения на рынке, налоги (НДС, НДПИ), логистические и транспортные расходы, условия договора. Даже факты, формально свидетельствующие о наличии признаков монопольной цены, реально могут быть признаком сложившейся конъюнктуры рынка, а не злоупотреблением доминирующим положением.

ТОЧКА РАВНОВЕСИЯ

Где тот истинный и верный источник информации, формирующий верное представление общества о происходящих в стране экономических процессах? Чьим словам можно доверять?

Со времен Адама Смита политические экономисты пытались измерять национальное богатство определенным базовым показателем или свойством. В наше время решающим фактором стало энергетическое богатство или бедность, заменив в этом качестве индустриализацию. Сильная экономика характеризуется значительным потреблением энергии на душу населения (рис. 1, 2).

И, наверное, именно здесь, в обеспечении благосостояния жителей страны и энергетической безопасности государства, пользуясь выражениями судьи Уайта, «общественный интерес» сегодня пересекается со «здравым смыслом». А совсем не в желании установить собственные правила игры, тотальный ценовой контроль, которое в итоге отправляет в небытие главный посыл всего «действия» — защиту конкуренции, свободы рыночной деятельности и развитие экономики России.

*Мисдиминор (англ. misdemenaour) — в уголовном праве США и Великобритании категория наименее опасных преступлений, граничащих с административными правонарушениями

**Источник: Томас ДиЛоренцо. Происхождение антимонопольного регулирования: риторика и реальность

ЧИТАЙТЕ ТАКЖЕ